Entrevista Experta: Libertad de Expresión y regulación publicitaria

 

El 12 de agosto de 2016 realizamos una entrevista a la Licda. Giselle Boza Solano, Directora del Programa de Libertad de Expresión, Derecho a la Información y Opinión Pública (PROLEDI) de la Universidad de Costa Rica, con el objetivo de aprovechar su experiencia y conocimiento para actualizar y complementar el conocimiento académico existente a nivel nacional con relación a la imagen, representación y respeto de los derechos de las mujeres en el discurso publicitario difundido en Costa Rica.

 

Escuche la entrevista completa aquí:

 

La libertad de expresión en su noción liberal clásica, surge a la par del estado moderno y es una libertad que supone el derecho de comunicar libremente sin censura previa por cualquier medio de difusión: ideas, opiniones, sentimientos, estados de ánimo, expresiones artísticas, información, noticia, etc., sin intervención del estado. En el modelo liberal es una libertad de carácter negativo, y esto es muy importante para definir otras nociones de derechos comunicativos; es una libertad negativa porque el Estado se abstiene de intervenir y solo garantiza que el individuo comunique. Otra de las características fundamentales bajo esta dimensión es que es una libertad fincada en el emisor, o sea en quien comunica, no en quien recibe, eso es un elemento importante para distinguir la libertad de expresión bajo el modelo liberal, con la evolución conceptual que han tenido las libertades comunicativas.

A partir del periodo posterior a las guerras mundiales, básicamente a partir de la segunda mitad del siglo XX, aparece la noción del derecho a la información y la primera juridificación que se hace del derecho a la información. Es a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 19, que establece otras facultades al individuo, la facultad de buscar y recibir información.

Pasamos de la noción liberal clásica fincada en el emisor, a reconocer que también hay receptores de la información, y que por lo tanto la libertad de expresión no es completa, como derecho, sino tiene la facultad de buscar y recibir información a la par de la facultad de comunicar información, ideas y sentimientos. Las tres dimensiones jurídicas que tiene este derecho son: buscar, recibir y difundir la información. Hoy en día esas tres dimensiones se recogen bajo la noción de libertad de expresión, pero es una noción más completa que incluye el derecho a la información, ya no estamos en la perspectiva liberal clásica.

Es decir, ya no es [una visión] tan vertical ni unidireccional, sino que engloba a las diferentes personas que participan del proceso de comunicación.

Así es, además engloba dos ámbitos fundamentales: por un lado, sigue siendo la libertad individual que parte de la dignidad de la persona humana, toda persona tiene derecho a comunicar, a buscar y a recibir la información; pero también, es un derecho de carácter colectivo, es un derecho que tiene una dimensión social. Esa dimensión se vincula con el principio democrático y con la opinión pública, esa dimensión social es muy importante para el concepto del derecho a la comunicación, pues permite el intercambio de ideas y opiniones: la formación de opinión pública.

Una de las grandes discusiones a nivel doctrinario es, si la publicidad debe estar amparada por el derecho a la libertad de expresión, y tener todas las garantías que en una sociedad democrática tiene que tener el libre ejercicio de las libertades comunicativas.

Podríamos decir que la doctrina y la jurisprudencia no es totalmente unánime en reconocerle a la publicidad esa protección bajo el alero de las libertades comunicativas, sin embargo, hay resoluciones importantes. Por ejemplo, en 1994 en el caso del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en el caso de Casado Coca contra España, el tribunal reconoce que la libertad de expresión comercial, o sea la publicidad, está protegida bajo el concepto de la libertad de expresión. Distingue que bajo la noción de un derecho fundamental no interesa la finalidad que persigue la expresión, o sea si es lucrativo o no,  sino que está amparado por el derecho a comunicar información, ideas y opiniones, no importa qué tipo de idea es… después vamos a ver los limites, pero en principio, toda idea y toda información estaría protegida por la libertad de expresión, excepto que el legislador y la sociedad democrática consideren que hay bienes jurídicos y constitucionales más relevantes que existen que sean necesarios de proteger para limitar la libertad de expresión.

Entonces sí, la libertad de expresión cobija a la libertad de expresión comercial (la publicidad) pero hay que distinguirle algo: la publicidad tiene un carácter dual como derecho, está amparado en la libertad de expresión, pero también en la libertad de empresa, por lo tanto, está signada por otras características propias de la actividad comercial, y, por esto, a la hora de regular no se puede ver igual que cualquier otro objeto de la libertad.

Podríamos decir que la libertad de expresión comercial tiene esa característica de dualidad, en algunos momentos está amparada en la libertad de expresión e información, recordando además que están de por medio los(as) consumidores(as) que tienen derecho a recibir información adecuada y veraz, y por otro lado está la libertad de empresa y todo aquello que regula la actividad comercial.

En el caso costarricense la libertad de expresión comercial podría tener sus límites a partir del artículo 28 de la Constitución, a partir del [artículo] 46 de la Constitución Política que establece el derecho de los(as) consumidores(as) a recibir información adecuada y veraz, pero también del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece un mayor ámbito de restricciones a la libertad, para garantizar bienes jurídicamente protegidos, y que tienen que ver más con la dimensión social de la que hablábamos.

Por eso, es importante distinguir que la libertad de expresión y los Estados no solo protegen la individualidad, es decir la que tienen los anunciantes y las empresas periodísticas de comunicar ideas y opiniones de toda índole, sino que también tenemos que ver que hay un derecho que es la contraparte, y que deriva de la dimensión social de la libertad de expresión y del principio democrático.

Sí, en la medida en que es un producto comunicativo que contribuye a reafirmar patrones socioculturales, que contribuye a la construcción de las representaciones sociales que tienen las personas sobre las relaciones, los principios de convivencia, los roles que existen en la sociedad. No es el único medio, pero sí lo reafirma; si seguimos las teorías de los efectos de los medios no podríamos decir que la publicidad tiene un efecto inmediato y directo, pero sí que reafirma esos patrones socioculturales que vienen ya de por sí de la escuela, de la familia y de otras relaciones de convivencia, es un elemento muy importante.

En este plano, según múltiples estudios internacionales y la investigación realizada por nuestro proyecto en 2015, en la publicidad es frecuente encontrar estereotipos de género, cosificación sexual de las mujeres, banalización de la violencia contra ellas y otros mensajes que atentan contra los principios de una sociedad igualitaria entre hombres y mujeres.

En primer lugar, si aplicamos a la publicidad los estándares de libertad de expresión del sistema Interamericano de Derechos Humanos, tenemos que decir que toda libertad no es absoluta, sino que tiene restricciones. Si partimos de su dualidad, la publicidad podría ser sometida a mayores restricciones que otro tipo de contenidos, como los contenidos periodísticos, pero no podemos obviar tampoco que la intervención del Estado también tiene un límite.

¿Cuáles son los límites? Primero, toda regulación y restricción debe ser por la vía legal, no puede ser por decisiones de carácter arbitrario del Estado; segundo, deben ser proporcionales, o sea, deben ser regulaciones que no limiten de manera excesiva un derecho para garantizar otro, ese es el principio de coexistencia de los derechos; y en tercer lugar debe buscar un fin legítimo.

Toda restricción a la publicidad en el campo de los derechos de las mujeres, desde luego que persigue un fin legítimo, que deriva de muchos factores. En primer lugar, el país ha suscrito una serie de instrumentos de derechos humanos a nivel internacional que obligan al Estado a establecer esos límites, y a promover también un cambio en sus patrones socioculturales. Además, derivan del marco jurídico interno, de la misma Constitución Política, que establece que hay bienes jurídicos de carácter superior que funcionan como limites o restricciones al ejercicio de otros derechos, por ejemplo, el mismo artículo 28 establece la moral, el orden público, el derecho de terceros, que, si bien a veces son conceptos jurídicos indeterminados, el legislador está llamado a determinarlos a través de legislaciones concretas.

Es cierto que las investigaciones revelan que la publicidad en el caso de la imagen de la mujer es una publicidad abusiva, que denigra, que es discriminatoria y reafirma esos patrones socioculturales que han excluido históricamente a la mujer y la han puesto en posiciones degradantes, pero tenemos un marco jurídico interno e internacional que le da solidez a ese fin legitimo para regular la publicidad. Lo que pasa es que en el país no tenemos todavía instrumentos normativos eficaces, claros, que nos permitan regular en esta materia; o sea, que hay una omisión legislativa muy clara que no responde a las obligaciones que tiene el Estado costarricense. Y, en materia de libertad de expresión tan nefasto es que el Estado intervenga mucho como que no intervenga del todo.

¿Qué ha pasado con el tema de la publicidad? Es que precisamente por no considerarse como un aspecto derivado de la libertad de expresión, sino más como ejercicio de libertad de empresa, muchas veces no se ha puesto atención de las regulaciones.

Otro elemento de donde derivan los limites o qué se puede hacer, es la autorregulación de los medios o de quienes hacen publicidad; el código de autorregulación publicitaria debería poner más atención a estas prácticas. Ya la sociedad está más dispuesta a rechazar ciertas formas de publicidad, y en esa medida la gente es más crítica hoy de lo que era hace varios años con relación a los mensajes comunicativos que reciben.

Y no solo eso, si vemos la publicidad desde la perspectiva meramente mercantil y comercial, tenemos una Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor que define claramente lo que es publicidad abusiva y publicidad denigratoria; estos son dos conceptos que definen claramente lo que está pasando con la publicidad que utiliza la imagen de la mujer. Entonces, no solo es una ley que regule la publicidad que utiliza la imagen de la mujer como la Ley 5811, sino también hay otros instrumentos normativos por la vía de la libertad de comercio y la regulación de los derechos del(de la) consumidor(a) que podríamos recurrir. Es decir, hay instrumentos normativos que el Estado puede utilizar en doble vía para garantizar que la publicidad que utiliza la imagen de la mujer sea una publicidad que responda tanto a los derechos humanos, como a los principios que regulan la publicidad propiamente dicha.

Por ejemplo, en el caso de España, las disposiciones hechas en la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género de 2004 y la aprobación de la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en 2007, obligaron a realizar modificaciones en la Ley General de la Publicidad de 1988 con respecto a la publicidad ilícita y tomar varios elementos de éstas en consideración para la Ley General de la Comunicación Audiovisual de 2010, logrando así una mayor integración y solidez jurídica en el tema.

Sí, es muy importante la integralidad y el ordenamiento jurídico. Eso en Costa Rica no solo aplica en este tema, sino en una serie de temas de derechos humanos. Lo que pasa es que el Estado se obliga internacionalmente con una serie de instrumentos de Derechos Humanos, pero no logra hacer control de convencionalidad. O sea, no logra incorporar de manera efectiva, a pesar de que está obligado y de que la Sala ha dicho que el tema de derechos humanos prevalece sobre la misma Constitución Política, pero no se ha logrado incorporar al ordenamiento jurídico ordinario todas esas obligaciones.

El ejercicio de la libertad de prensa en una sociedad democrática, es mucho más amplio que el ejercicio de la libertad comercial, que es una libertad sujeta a más restricciones. ¿Y por qué? Porque el ejercicio de libertad de prensa es amplio, independiente, democrático, aun con los cuestionamientos a la banalización de contenidos, al proceso de convertir la noticia en espectáculo, a la utilización de contenidos muchas veces degradantes, discriminatorios, etc. En principio, la libertad de prensa debe ser lo más amplia y menos limitada posible, eso no significa que no existan responsabilidades ulteriores: un medio de comunicación en el campo periodístico puede verse expuesto a algún tipo de responsabilidad de carácter legal, penal o civil por la responsabilidad que se deriva de la publicación de contenidos.

Para regular contenidos debe ser de una manera absolutamente expresa en la ley.

Ahora, ¿qué mecanismos podríamos tener? La regulación de contenidos es un tema que normalmente se ve con malos ojos en una sociedad democrática, sin embargo existe consenso en regular contenidos para proteger a la niñez y la adolescencia; si es pornografía no se va a publicar abiertamente y tiene que difundirse con restricción, garantizarse que las personas menores de edad no van a recibir esos contenidos; si son contenidos audiovisuales, el establecimiento de franjas horarias para que los contenidos que se consideran lesivos a esa población no lleguen en cierto horario, pero se considera que no deben existir restricciones en cualquier materia.

¿En dónde sí podrían establecerse limites a los contenidos y sanciones a los medios (los cuales deben posteriores, y no mediante el control previo)? Frente a las formas de discriminación; habría que describir muy bien en la ley cuando existe discriminación contra la mujer para establecerlo de manera concreta. Por ejemplo, marcos normativos nuevos como la legislación uruguaya, establecen expresamente que los medios de comunicación no publicarán contenido de carácter discriminatorio por razones étnicas, religiosas, género, sexuales, de orientación sexual, etc.

Esa norma deriva del artículo 13, párrafo final, de la Convención Americana de Derechos Humanos que, autoriza a los Estados a establecer leyes que prohíban contenidos que resulten ser discriminatorios. Y, la misma ley uruguaya, establece una acción por parte de las audiencias que reciben los servicios audiovisuales, para interponer esa acción por violación a los derechos de comunicativos frente a instancias judiciales; es decir, que hay mecanismos para que los contenidos puedan ser eficientemente controlados.

En primer lugar, se requiere una intervención del Estado para establecer regulaciones a nivel normativo y de política pública, para acoger de manera clara y efectiva en el ordenamiento jurídico las obligaciones que mantiene derechos humanos, para proteger, garantizar y promover los derechos de las mujeres, y particularmente los que se manifiestan a través de los medios de comunicación.

En segundo lugar, el tema de la autorregulación es muy importante, no todo deviene de una ley; mucho tiene que ver con la conciencia que asuman anunciantes y publicistas para construir la publicidad. El(la) profesional de la publicidad debe asumir esa responsabilidad social que tiene, pero además debe ser más creativo(as), vender bienes y servicios no implica reproducir precisamente esos patrones socioculturales que deslegitiman el papel de la mujer en la sociedad.

Se requiere más creatividad y más formación en derechos humanos de los y las profesionales en publicidad; tienen que ver cualquier proceso de construcción de un anuncio a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos, o sea, [preguntarse] ¿en este anuncio yo estoy observando toda esa evolución que el ser humano ha dado a nivel internacional para garantizar los derechos, para garantizar la igualdad y la equidad de género, o no?

No podemos ver de manera aislada esta temática, se requiere regulación, autorregulación y formación, pero además una tercera instancia: educación de parte de las audiencias para tener ese papel crítico, esa lectura crítica de los mensajes que recibimos tanto de la publicidad, como de la información periodística, para rechazar todas esas formas.

El derecho a la comunicación, es un derecho que se está debatiendo en muchos países. No es nuevo, desde la década de los años 70, cuando en el seno de la UNESCO se empieza a hablar de desequilibrios en procesos informativos, ya se habla de que los Estados reconozcan un nuevo derecho. Si bien el derecho a la comunicación no está reconocido expresamente con ese nombre en la Convención Americana de los Derechos Humanos, la jurisprudencia del Sistema Interamericano ha evolucionado mucho para que podamos decir que estamos hablando de un nuevo derecho.

Y ese nuevo derecho implica un papel más activo del Estado.

¿Para qué? Para garantizar tres cosas en los procesos comunicativos: 1) que los procesos comunicativos sean plurales, es decir que respondan a muchos puntos de vista a muchos intereses, a muchas ideologías; 2) que sean diversos, que respondan a los intereses de los distintos sectores de la población, incluido los intereses de las mujeres, los intereses de la niñez, los intereses de las personas adultas mayores; y, 3) la inclusión social. Entonces, no podemos ver los procesos comunicativos desde el derecho a la comunicación, sino vemos en el papel del Estado y de la sociedad, esfuerzos por garantizar la inclusión social en la comunicación.

Y de todo esto, la necesidad es que garanticemos en todos los procesos comunicativos, ya sea propaganda, publicidad, información periodística, la inclusión social, es decir, el reconocimiento en los procesos comunicativos de los derechos de personas y sectores de la población tradicionalmente excluidos de los procesos comunicativos o tradicionalmente estigmatizados y vulnerados.

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